办案程序存疑 专家认为云南串通投标案罪名不成立

　　一审判决刑期将满，二审开庭时间至今悬而未决。近日，云南串通投标案再次引起社会的广泛关注。有法学专家表示，该案不仅在追究穆德明涉嫌串通投标罪的过程中违反了基本的司法程序，同时，在追诉程序上也存在一定的问题。

 

　　案件回顾：招标代理机构负责人被判串通投标罪

 

　　2013年11月，彝良县开启农村义务教育学生营养餐改善招投标项目(以下简称营养餐项目)。云南策佳招标代理有限责任公司(以下简称策佳公司)的负责人穆德明挂靠另一家招标代理公司，在挂靠公司取得营养餐项目招标代理资格后，成为该公司在该项目的负责人。此后，策佳公司即按规定发布招标公告，共吸引到包括云南广盛恒商贸有限公司(以下简称广盛恒公司)在内的四家公司参与营养餐项目的投标。四家投标公司中，除了昆明华曦牧业集团有限公司外，另外两家投标公司系广盛恒公司找来参与投标的。

 

　　2014年1月16日，营养餐项目的开标工作在彝良县公共资源交易中心举行。在评标过程中，穆德明将自己了解到的9名专家打分的情况告诉了站在评标室门外的彝良县政务管理局局长骆义铭。在骆义铭的要求下，4位评标专家修改了评分。最终，陈修善负责的广盛恒公司中标。

 

　　此前，广盛恒公司由陈修善经手曾给骆义铭2.5万元用于“打点”评标专家。骆义铭分别给了其中4个评标专家每人0.2万元。此招标项目工作结束一年后，2014年春节期间，穆德明以看望骆义铭的老人为名义，送了骆义铭的父亲1.2万元。

 

　　2015年5月8日，彝良县检察院以滥用职权罪、行贿罪对穆德明指定居所并执行监视居住。

 

　　2016年10月22日，云南省镇雄县人民法院以串通投标罪判处穆德明有期徒刑二年，并处罚金3万元。

 

　　一审判决后，穆德明不服判决并上诉至昭通市中级人民法院。二审法院报最高人民法院批准延长审限至2017年7月12日。穆德明两年有期徒刑的刑期将于2017年5月9日到期，二审开庭的具体时间却至今未定。

 

　　争议焦点：检察院办案程序存疑

 

　　在镇雄县人民法院审判期间，穆德明及其辩护律师提出，串通投标罪不属于检察机关自侦案件的受案范围。串通投标案没有立案程序，也没有公安机关参与立案侦查的相关材料。在此情况下，检察机关超越权限取得的证据不具有证据的合法性，不能作为串通投标罪的定案依据。

 

　　法院在判决中认定本案的主罪是滥用职权罪，应与串通投标罪并案处理，因此认定串通投标案应由检察院一并侦查。但穆德明的律师邓律师却觉得此案并没有并案的依据。法律规定，“并案只能在自己的职责范围内进行，检察院不能去并公安机关管辖的案件。”

 

　　对此，西南政法大学证据法学研究中心的刑法学专家也表示，串通投标案应由公安机关进行侦查，即使按照“六部委”规定，由检察机关为主，也不等于全案都由检察机关侦查。而该案全部案卷中并无任何公安机关参与办案的材料,实质却由检察机关侦办完毕，因此，该案在追究穆德明涉嫌串通投标罪的过程中违反了基本的司法程序。

 

　　邓律师还表示，该案在追诉程序上也存在一定的问题。据了解，该案中，检察机关若以穆德明是投标人和招标人的共犯为由进行刑事追诉，则也应当对作为招标人的彝良县教育局和作为投标人的中标公司进行立案追诉。“穆德明被判定为招标人和投标人的共犯，但在该案中，招标人和投标人根本就没有进行立案追诉。招标人和投标人都没有犯罪，共犯从哪儿来?”邓律师说道。而按照我国刑法理论，“正犯”若不构成犯罪，“共犯”也就无从成立。

 

　　专家意见：串通投标罪不成立

 

　　2016年12月30日，西南政法大学证据法学研究中心组织4名刑法学专家，就云南彝良和镇雄检察院办理的穆德明串通投标案的有关法律问题进行了论证，并于2017年1月10日出具了《专家论证法律意见书》。

 

　　意见书认定穆某明不构成串通投标罪，主要理由如下：

 

　　其一，穆某明本身不符合串通投标罪的主体身份。根据我国《刑法》第223条的规定，串通投标罪是指在招投标过程中，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。因此，串通投标罪的主体要件是投标人、招标人。《招标投标法》对于招标人和投标人的范围有明确的界定。本案中，教育局系招标人，广盛恒公司等系投标人，而穆德明挂靠的招标代理公司系招标代理人，穆某明系该公司的项目负责人。他本身不符合串通投标罪的主体要件。根据罪行法定原则，不能单独认定穆某明构成串通投标罪。

 

　　其二，穆某明不构成串通投标罪的共犯。由于串通投标罪的主体身份是特定的，因此要追究穆某明构成串通投标罪的共犯，必须以投标人、招标人本身构成串通投标罪为前提。而本案一审判决认定：“本案中投标人确实没有与招标人进行串通”，在此情况下，即投标人和招标人尚且没有实施串通投标行为，不构成串通投标罪的情况下，认定招标代理人构成串通投标罪的共犯无从谈起。按照我国刑法理论，“正犯”不构成犯罪，也就无“共犯”成立。

 

　　彝良县检察院以“案件尚在审理中”为由，尚未对此案做出其他回应。昭通市检察院以“需政法委批准”为由婉拒采访。（记者：郭宏宇 实习记者：李桂）