云南一串通投标案遭西南政法四刑法学家质疑

　　原标题:西政四刑法专家质疑云南串通投标案

　　2016年12月30日，西南政法大学证据法学研究中心组织该孙长永(西南政法大学博士生导师、中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国审判理论研究会常务理事、中国重点学科诉讼法学学科带头人、中国“十大杰出中青年法学家”)、梅传强(西南政法大学博士生导师、中国刑法学研究会副会长)、石经海(西南政法大学博士生导师、中国刑法学研究会常务理事)、潘金贵(西南政法大学证据法学研究中心主任、博士生导师、中国刑事诉讼法学研究会理事)等4名刑法学专家，就云南彝良和镇雄检察院办理的穆德明串通投标案的有关法律问题，以及穆某明涉嫌串通投标罪案、骆某铭涉嫌滥用职权罪、受贿罪案进行论证，并于2017年1月10日出具了《专家论证法律意见书》。

 

(西南政法4教授论证意见)

　　专家一致认为：骆某铭不构成滥用职权罪、受贿罪，穆某明不构成滥用职权罪的共犯，公司收取的30万元招标代理费不属于穆某明的犯罪违法所得，是公司的合法收入，穆某明不构成串通投标罪。

　　四刑法学家：彝良县检察院越权办案，穆某明不构成串通投标罪

　　孙长永、梅传强、石经海、潘金贵等4名刑法学专家的观点如下：

　　滥用职权罪属于典型的身份犯，主体必须具有国家机关工作人员身份。按照我国刑法理论，身份犯与非身份犯存在共同犯罪。本案中穆某明不具有国家机关工作人员身份，其构成滥用职权罪共犯的基本前提是骆某铭构成滥用职权罪。综合全案分析，骆某铭的行为不构成滥用职权罪，故穆某明构成滥用职权罪的共犯也就无从谈起。

　　穆某明不构成串通投标罪，主要理由如下：

　　其一，穆某明本身不符合串通投标罪的主体身份。根据我国《刑法》第223条的规定，串通投标罪是指在招投标过程中，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。因此，串通投标罪的主体要件是投标人、招标人。《招标投标法》对于招标人和投标人的范围有明确的界定。本案中，教育局系招标人，“大盛久公司”等系投标人，而“佳和招标公司”系招标代理人，穆某明系“佳和招标公司”的项目负责人。他本身不符合串通投标罪的主体要件。根据罪行法定原则，不能单独认定穆某明构成串通投标罪。

　　其二，穆某明不构成串通投标罪的共犯。由于串通投标罪的主体身份是特定的，因此要追究穆某明构成串通投标罪的共犯，必须以投标人、招标人本身构成串通投标罪为前提。而本案一审判决认定：“本案中投标人确实没有与招标人进行串通”，在此情况下，即投标人和招标人尚且没有实施串通投标行为，不构成串通投标罪的情况下，认定招标代理人构成串通投标罪的共犯无从谈起。

　　此外，应当指出的是，本案在追究穆德明涉嫌串通投标罪的过程中存在严重的违反程序的问题。串通投标罪不属于检察机关自侦案件的范围，应由公安机关进行侦查，即使按照“六部委”规定，由检察机关为主，也不等于全案都由检察机关侦查。而本案全部案卷中并无任何公安机关参与办案的材料，实质是全案由检察机关侦办完毕。这就涉及到侦查主体不合法取得的证据的合法性问题，从严格遵守法律程序，非法证据排除规则以及人权保障、抑制侦查权滥用等角度考量，此案也不应认定穆德明的行为构成串通投标罪。

　　祸起代理招标

　　为了查清案件的背景资料，记者于2017年2月初，赶赴云南进行了实地采访。

　　地处滇东北的彝良县城春天的脚步，显然比昆明来得要迟缓许多。

　　尽管已是2月8日，可穆某明的妻子路言红还是被冻得哆哆嗦嗦。她系上了棉衣的纽扣，向记者介绍“穆某明串通投标案”的来龙去脉。

 

(路言红向记者介绍相关情况)

　　“2013年11月，云南省彝良县教育局与云南佳和招标咨询有限责任公司(化名，下称‘佳和招标公司’)签订了‘彝良县农村义务教育学生营养改善计划学校食堂统一招标采购项目’(下称‘采购项目’)《招标代理合同》。于是，‘佳和招标公司’取得了‘采购项目’的代理资格。我丈夫穆某明是‘佳和招标公司’‘采购项目’的负责人。”路言红称：“此后，‘佳和招标公司’即按规定发布招标公告。”

　　查阅相关材料，记者得知，共有昆明华曦牧业集团有限公司(下称“华曦公司”)、云南大盛久商贸有限公司(化名，下称“大盛久公司”)、云南跃兴工贸有限责任公司(下称“跃兴公司”)、文山溯源商贸有限公司(下称“溯源公司”)等4家公司报名参加投标。

　　2014年1月16日，“采购项目”的开标工作在彝良县公共资源交易中心举行。“大盛久公司”的代表陈某善、“跃兴公司”的代表杨欢、“溯源公司”的代表刘国亮，“华曦公司”的代表吴仕勇等到场。在评标过程中，穆某明将自己了解到的9名评标专家打分的大致情况，告诉了站在评标室门外的彝良县政务管理局局长骆某铭。骆随即将袁某贤、方某平、童某毅、梁某义等4名评标专家分别喊出来，要求他们给陈某善负责的“大盛久公司”打高分。这4人照办， “大盛久公司”中标。

　　另据记者调查，此前，“大盛久公司”曾给骆某铭2.5万元用于打点评标专家，骆某铭分别给4名评标专家每人0.2万元。

　　“穆某明是在开标办公室门口碰到骆某铭的，此前，他俩没有串通、约定。他就将自己了解到的评标专家刚打完分、还未进行统分的大致情况，向骆某铭进行了报告。而且，穆某明对骆某铭要求这4位评标专家做的事情不知情!”路言红称“需要说明的是，无论谁中标，招标代理公司都可得到30万元招标代理费，因为合同约定这笔代理费由中标公司支付给招标代理机构。”

　　彝良检察机关侦办串通招标案

　　“穆某明惨遭羁押的根源，在于彝良县检察院在没有证据证明陈某善有犯罪事实的情况下立案!”路言红称：“据陈某善的辩护律师说，办案人员的办案程序也违法，他们在没有履行法定程序的情况下，就将陈某善等人带走!”

　　“2015年3月26日，彝良县检察院办案人员，没有出具任何法律文书，就将我公司的陈某善、陈某群带走，并限制其人身自由。直到4月3日，即7天之后，才以涉嫌单位行贿罪为由，对两人办理了监视居住手续。”“大盛久公司”副总经理付俊杰在接受采访时对记者说：“需要说明的是，对陈某善、陈某群的监视居住是由检察机关执行的!律师告诉我们，这种做法是违法的!”

 

(付俊杰向记者介绍相关情况)

　　“自3月26日到5月23日，陈某善、陈某群被羁押长达59天!” “大盛久公司”的股东付怀栋称。

　　“他们的行为，严重违反了《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定。”陈某善的辩护人靳律师称：“《人民检察院刑事诉讼规则》第138条规定，一次传唤持续的时间最长不得超过12小时。不得以连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”

　　“彝良县检察院在没有证据证明中标公司有单位行贿犯罪事实的情况下，竟然将陈某善和陈某群以涉嫌单位行贿罪立案侦查，并违法对二人采取指定居所的监视居住强制措施长达一个多月之久!” 靳律师说：“根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，单位行贿罪的涉案金额为20万元。彝良县检察院在发现陈修善负责的公司涉案金额只有2.5万元的情况下，不应当对单位行贿罪予以立案，而应当依法释放陈某善、陈某群。从他们以单位行贿罪立案后，就没有再走入移送审查起诉环节的事实来看，他们无非就是想把对陈某善、陈某群非法监视居住的行为‘合法化’!”

　　“5月1日，同样在没有出具任何法律文书的情况下，彝良县检察院办案人员将骆某铭带走并予以羁押。5天之后，才以涉嫌滥用职权罪、受贿罪对他取保候审。”路言红称：“5月8日，彝良县检察院以涉嫌滥用职权罪(骆某铭的共犯)等罪名对穆某明指定居所并执行监视居住!”

　　“‘监视居住由公安机关执行’，《刑事诉讼法》第72条有明确规定!”穆某明的辩护人邓律师手指《彝良县人民检察院指定居所监视居住通知书》对记者说：“彝良县检察院为什么不把监视居住交由公安机关执行?难道检察院办案就可以不遵守国家法律吗?!”

 

(彝良县检察院出具的监视居住通知书)

　　记者看到，在彝良县检察院下达给路言红的《彝良县人民检察院指定居所监视居住通知书》中有这样的表述：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第73条的规定，犯罪嫌疑人穆某明因涉嫌滥用职权罪、行贿罪，由彝良县检察院以彝检反渎监2015(1)号监视居住决定书决定对其自2015年5月8日起执行指定居所监视居住。

　　“8月26日，彝良县检察院以涉嫌滥用职权罪，对袁某贤取保候审，但对与袁某贤一样听从骆某铭打招呼而改分的另3名评标专家则没有予以立案。”路言红称：“可见，司法机关并不是按照法律的规定进行立案追诉，而是选择性地对不同的人进行立案追诉!”

　　记者查阅相关资料得知，彝良县检察院最终完成了骆某铭涉嫌滥用职权罪、串通投标罪、受贿罪，穆某明涉嫌滥用职权罪、串通投标罪、行贿罪，袁某贤涉嫌滥用职权罪、串通投标罪，陈某善、陈某群涉嫌行贿罪、串通投标罪、滥用职权罪、销售伪劣产品罪的侦查工作。

　　“案件后经昭通市检察院指定，移交给了镇雄县检察院。他们接手了本案。完成了审查起诉工作。”邓律师称：“但他们没有把住关，并在12月2日，以穆某明涉嫌串通投标罪等罪名，向镇雄县法院提起了公诉。其他4人，也基本按照彝良县检察院确定的罪名进行了起诉，只是去掉了销售伪劣产品罪。”

　　“该案移送到镇雄县检察院后，他们应当根据法律规定，应该认真审查，严格把关，但他们依然以穆某明等人犯有串通投标罪等，向法院提起了公诉!”路言红称：“这样一来，他们就将彝良县检察院违法侦办的串通投标案继续向前推进了，对穆某明等人的伤害就此扩大了!”

　　“他们不知道检察院不能独自侦办串通投标案吗?显然不可能，那么，他们为什继续推进本案呢?”路言红称：“不仅如此，镇雄县检察院还两次提出延期审理建议，造成我丈夫继续被非法羁押!”

 

(镇雄县法院出具的延长审理期限通知书)

　　“根据《刑事诉讼法》第198条的规定，建议延期审理是检察人员在庭审中发现提起公诉的案件需要补充侦查而在法庭审判过程中提出。本案在2016年3月3日至4日公开开庭审理结束之后，镇雄县检察院于4月30日和5月19日两次违法向镇雄县法院提出延期审理建议。”邓律师称：“根据《刑事诉讼法》第199条的规定，检察院需在1个月内补充侦查完毕，但镇雄县检察院在第一次建议延期审理后根本就没有进行补充侦查，又于5月19日发了第二次《延期审理建议书》，但仍然未对本案退回补充侦查，因此，检察机关名为‘建议延期审理’，实为‘建议延长审限’!”

　　“2016年10月22日，我丈夫被镇雄县法院以串通投标罪判了刑!”路言红称：“骆某铭、陈某善、陈某群等人，也被判了刑。”

　　记者查阅镇雄县法院的(2 015)镇刑初字第525号判决书得知，穆某明被以犯有串通投标罪判处有期徒刑2年，并没收30万元招标代理费，陈某善被以犯有串通投标罪判处有期徒刑1年零6个月，骆某铭被以犯有滥用职权罪、受贿罪，数罪并罚决定执行有期徒刑3年。袁某贤和陈某群，免于刑事处罚。

　　“据我了解，除袁某贤外的4人均不服一审判决，上诉至昭通市中级人民法院。他们的理由都是‘本人无罪’!”路言红称，“彝良县检察院滥用国家司法权，违背法律规定，越权侦办应由公安机关管辖的串通投标案，致使我的丈夫穆某明惨遭羁押600余天，至今还在羁押中。他们的行为，被西南政法大学4位全国知名的刑法学专家质疑!习总书记说过，让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平、正义，因此，我坚信法律最终能给我们一个公平、公正的说法!”

　　彝良、镇雄检方均未回应穆某明一方投诉及专家意见

　　“穆某明一方所反映的问题是否属实?如属实，为什么会这样?如不属实，彝良县和镇雄县检方对此有何说法?

　　对于西南政法4教授的论证意见，彝良、镇雄检方有何解释、说明?”带着诸多疑问，记者来到了彝良和镇雄县委宣传部，希望通过宣传部的相关人员，联系检方，核实穆某明一方的投诉。

　　2月8日下午2点45分许，记者来到彝良县委宣传部。此后，宣传部外宣办的王同志即带领记者，找到了彝良县检察院办公室的高主任。记者表明身份，说明来意，高主任说不便接受采访。记者只好留下相关材料，请他联系相关领导，给记者一个回复。

　　2月9日下午2点40分许，记者来到了镇雄县委宣传部。外宣办的袁副主任接待了记者。记者请他联系县检察院相关人员接受采访。此后，记者得到答复：不接受采访。

　　3月28日，一个月过去，截稿在即，记者依然未收到彝良和镇雄检方的回复。为了听到他们的声音，记者决定再努力争取，即电话联系了彝良县委宣传部外宣办的王同志和镇雄县委宣传部外宣办的袁副主任，并请他们联系县检察院，回应穆某明一方的投诉以及西南政法4教授的专家意见。

　　3月29日，王同志来电告知，彝良县检察院不予回复，而镇雄县检方，却没有任何音讯。于是记者多次拨打了袁副主任办公室的电话。电话虽多次接通，但均无人接听。此后，记者也未收到对方的回电。。

　　一起被西政四位知名刑法学专家质疑的的案件，最终结果如何?本社对此将保持关注。(《法律与生活》深度报道组)